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Anencefalia - Breves considerações médicas, bioéticas, jurídicas e jurídico-penais

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1-Introdução

O Min. Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 54, formulada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, concedeu, no dia 1ºde julho de 2004, liminar, ad referendum do Tribunal Pleno, com duplo efeito: sobrestar os processos e decisões não transitadas em julgado relativos à prática do delito de aborto, em razão da anencefalia e conceder à gestante o direito de optar pela submissão à operação terapêutica de parto de feto anencéfalo, a partir de laudo médico confirmatório dessa anomalia. A medida de cautela colocava em questão “a dimensão humana que obstaculiza a possibilidade de se coisificar uma pessoa, usando-a como objeto”, de sorte que “os valores em discussão revestem-se de importância única. A um só tempo, cuida-se do direito à saúde, do direito à liberdade em seu sentido maior, do direito à preservação da autonomia da vontade, da legalidade e, acima de tudo, da dignidade da pessoa humana. O determinismo biológico faz com que a mulher seja a portadora de uma nova vida, sobressaindo o sentimento maternal. São nove meses de acompanhamento, minuto a minuto, de avanços, predominando o amor. A alteração física, estética, é suplantada pela alegria de ter em seu interior a sublime gestação. As percepções se aguçam, elevando a sensibilidade. Este o quadro de uma gestação normal, que direciona a desfecho feliz, ao nascimento da criança. Pois bem, a natureza, entrementes, reserva surpresas, às vezes desagradáveis. Diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços tecnológicos, postos à disposição da humanidade não para a simples inserção, no dia-a-dia, de sentimentos mórbidos, mas, justamente, para fazê-los cessar. No caso da anencefalia, a ciência medica atua com margem de certeza de 100%. Dados merecedores da maior confiança evidenciam que fetos anencéfalos morrem no período intra-uterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega ao final da gestação, a sobrevida é diminuta, não ultrapassando o período que possa ser tido como razoável, sendo nenhuma a chance de afastarem-se, na sobrevida, os efeitos da deficiência. Então, manter-se a gestação resulta em impor à mulher, à respectiva família, danos à integridade moral e psicológica, além dos riscos físicos reconhecidos no âmbito da medicina” (…) “A gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poderá se tornar um ser vivo. Se assim é – e ninguém ousa contestar – trata-se de situação concreta que foge à glosa própria ao aborto – que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia da vontade. A saúde, no sentido admitido pela Organização Mundial da Saúde, fica solapada, envolvidos os aspectos físico, mental e social[1].

A apreciação dos fundamentos da medida cautelar foi, em 2 de agosto de 2004, protraída, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, para a decisão definitiva da causa. Antes, no entanto, dessa decisão, o Procurador Geral da República suscitou questão de ordem sobre a inadeqüabilidade da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental para a finalidade objetivada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde. No julgamento dessa questão de ordem, o Min. Marco Aurélio manifestou-se pela admissibilidade da referida ação, mas o julgamento foi interrompido em virtude de pedido de vista do Min. Carlos Brito. Na oportunidade, a liminar concedida foi objeto de discussão e o Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu confirmá-la, por seu primeiro fundamento e revogá-la, com efeito ex nunc em relação ao seu segundo fundamento, ou seja, ao direito da mulher de optar pela interrupçãoda gestação de feto anencéfalo [2] .

A anencefalia é a problemática central a ser enfrentada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, se superada a questão de ordem apresentada pelo Procurador Geral da República. Não se trata, como é evidente, de matéria original. Fetos anencéfalos sempre existiram. Há, no entanto, diferença marcante entre o passado e o presente. Antes, o anencéfalo era reconhecido na interrupção espontânea da gravidez ou no ato do nascimento. Agora, meios tecnológicos permitem, em nível de absoluta certeza, denunciar a anencefalia em tempo precoce. A ultra-sonografia[3] detecta , até os fins do primeiro trimestre da gravidez, “a ausência simétrica dos ossos da calota”[4] craniana, ou seja a acrania, o que autoriza um diagnóstico específico e seguro de anencefalia. A antecipação diagnóstica coloca em discussão – o que não seria sequer imaginável em época anterior – a questão da pertinência ou não, nessa hipótese, da interrupção da gravidez ou da indução do parto. Cuida-se, aqui, de mais uma situação clínica, entre tantas outras decorrentes do desenvolvimento das ciências biomédicas, que provoca profundas transformaçõese exige, ao mesmo tempo, um olhar mais tolerante e aberto para que não se apliquem, a uma realidade científica cada vez mais mutante, posicionamentos imobilistas.

No desenvolvimento embrionário, por volta do décimo oitavo dia, inicia-se a constituição do sistema nervoso com a formação da placa neural, “A superfície do ectoderma se espessa e começa a enterrar-se e dobrar-se sobre si mesma perto da junção do futuro cérebro e da medula espinhal no meio do embrião. As cristas neurais ectodérmicas de cada lado aproximam-se entre si e fundem-se de modo que o tubo enterra-se debaixo da superfície”(…) “O tubo neural formará o cérebro e a medula espinhal, os dois componentes do sistema nervoso central e a crista neural originará todos os neurônios cujos corpos celulares estão localizados no sistema nervoso periférico dos nervos, gânglios e plexos” [5] .

Nesse processo de desenvolvimento embrionário, podem ocorrer, no entanto, malformações de maior ou de menor gravidade. Uma delas – por sinal, a mais severa de todas – é a anencefalia[6]. O tubo neural, na sua porção anterior, deve fechar-se por volta do vigésimo quarto dia após a concepção quando o embrião já possui um tamanho da ordem de 4,5mm. Se o fechamento não suceder, apresenta-se uma anomalia embrionária idônea a produzir gravíssimas alterações anatômicas. Como descreve Mario Sebastiani [7], “a anencefalia caracteriza-se pela ausência de uma grande parte do cérebro, pela ausência da pele que teria de cobrir o crânio na zona do cérebro anterior, pela ausência de hemisférios cerebrais e pela exposição exterior do tecido nervoso hemorrágico e fibrótico”. O quadro do feto anencéfalo não se resume apenas às seqüelas já referidas. Inclui ainda “a falta do hipotálamo, o desenvolvimento incompleto da hipófise e do crânio, com estruturas faciais alteradas, que dão ao anencéfalo uma aparência grotesca, e anormalidades nas vértebras cervicais. Os olhos podem parecer, de um modo geral, normais, maso nervo ótico, se existente, não se estende até o cérebro[8]. “Bem por isso, tem o feto anencéfalo a aparência de uma rã na medida em que é totalmente carente da calota craniana e da cobertura das estruturas neurológicas restantes, com uma protusão dos olhos secundada pela ausência do osso frontal que conforma a parte superior da órbita craniana” [9] .Eé esta aparência que diferencia a anencefalia de outros transtornos que podem ser produzidos também pelo não fechamento do tubo neural e que acarretam outras tantas anomalias graves, como a espinha bífida, com ou sem mielomengocele. Não obstante os defeitos congênitos já referidos, o feto anenecefálico possui, no entanto, o tronco cerebral cuja existência propicia vários reflexos

Apesar da carência das estruturas cerebrais (hemisférios e córtex), o que ocasiona a total impossibilidade do exercício “de todas as funções superiores do sistema nervoso central que se relacionam com a existência da consciência e que implicam a cognição, a vida de relação, a comunicação, a afetividade, a emotividade”, o feto anencéfalo, em razão do tronco cerebral, preserva, de forma passageira, as “funções vegetativas, que controlam, parcialmente a respiração, as funções vasomotoras e as dependentes da medula espinhal” [10]. Por todas essas graves carências do processo de desenvolvimento embrionário, o anencéfalo guarda, em altíssimo percentual, incompatibilidade com os estágios mais avançados da vida intra-uterina e total incompatibilidade com a vida extra-uterina.

Essas características unanimemente reconhecidas, em nível médico, desencadeiam, no entanto, uma discussão acirrada acerca de sua exata qualificação em face dos conceitosde vida e de morte. A existência do tronco cerebral no anencéfalo e o registro de atividades desse tronco bastariam para excluir a noção de morte cerebral, conforme o “whole brain criterion”?Ou a falta dos hemisférios cerebrais e do córtex e a plena certeza da morte após o nascimento confirmariam que o anencéfato não se enquadraria na condição de ser vivo ? Nenhuma tomada de posição mostra-se adequada se não se partir de uma consideração básica: vida e morte constituem um processo contínuo, gradual e complexo, não um episódio isolado e, como um processo, têm um desenrolar encadeado no tempo. É evidente, assim, que o conceito de vida ou de morte se insere num dado momento desse desenvolvimento biológico, mas aí não se cuida mais de um conceito de biologia ou de medicina e, sim, de algo que ultrapassa esses limites e chama à colação a filosofia, a ética, a lei e a própria sociedade. Diego Gracia, citado por Carlos Gherardi [11], salienta, com inteira propriedade, que “a morte é um fato cultural, humano. Tanto o critério da morte cardiopulmonar, como o da morte cerebral e o da morte cortical são construções culturais, mas que não se identificam diretamente com a morte natural. Não há morte natural. Toda a morte é cultural. E os critérios da morte também o são. É o homem quem diz o que é a vida e o que é a morte. E pode ir mudando sua definição desses termos com o transcurso do tempo. Dito de outro modo: o problema da morte é um tema sempre aberto. É inútil pretender encerrá-lo de uma vez por todas. A única coisa que se pode exigir é que explicitemos as razões das opções e que atuemos com suma prudência. Os critérios da morte podem, devem e têm que ser racionais e prudentes; não podem nunca aspirar que sejam certos”.

Ora, desde o informe, de l968, do Comitê da Escola de Medicina de Harvard, o coração deixou de ser o órgão central da vida e a falta de batimentos cardíacos, a representação da morte. Elegeu-se, em substituição, o cérebro, de forma que a morte passou a ser definida como a abolição total da função cerebral (whole brain criterion), o que “importa a perda da função integradora do organismo como um todo, por parte do sistema nervoso central e inclui o comprometimento de todo o encéfalo, do tronco encefálico e de outras funções neocorticais”[12]. A partir da nova definição de morte, estabeleceu-se um limite na assistência dada a pacientes propiciando um inquestionável progresso na área da transplantação. Na prática, adotou-se a retirada do suporte vital respiratório no tocante a determinados pacientes em estado critico, desde o momento em que foi dado como morto, do ponto de vista cerebral. Entre l968 e os anos iniciais do terceiro milênio, as novas tecnologias, na área da biomedicina, demonstraram, de forma irrefutável, que o conceito de morte cerebral ou encefálica não possuía o nível de segurança desejável e mais do que isso, dava causa a ponderáveis dúvidas sobre sua legitimidade. Comprovaram-se casos em que, com “a manutenção da respiração mecânica em pacientes com diagnóstico firme de morte cerebral, persistiram sinais vitais (circulação, respiração, diurese, concepção materna, regulação hormonal) durante meses e até anos” [13], de sorte que não encontra sustentação, na atualidade, “uma justificação biológica da morte cerebral sob argumento da perda irreversível da função cerebral completa”[14]. Desfez-se, então, a plena identificação da morte com a morte cerebral. Essa, em verdade,serve apenas como um diagnóstico clínico ou mais precisamente, como um critério a partir do qual se admite a abstenção ou a interrupção de suporte vital para efeito de transplante. Não é, nem nunca será, um método seguro de confirmação da morte. “O avanço no conhecimento neurofisiológico não permitiu encontrar um exame que delimite uma fronteira nítida entre a vida e a morte neurológica (funções corticais e troncais) de sorte que os testes diagnósticos de morte cerebral tendem com o passar dos anos a ser mais clínicos do que instrumentais”[15].

Além disso,– o que é mais sério ainda - nas décadas de setenta e oitenta, foram detectados, em razão de novas tecnologias, quadros clínicos intermediários nos quais há diversificação no grau de lesão do sistema nervoso, como se dá, por exemplo, no estado vegetativo permanente (EVP) ou na anencefalia. Ambos têm em comum: “a) o estado permanente de inconsciência; b) respostas reflexas à dor, sem a possibilidade de experimentar sofrimento[16]; c) ciclos de sono e vigília embora praticamente não se observem nos anencéfalos. Não obstante, distinguem-se: a) a anencefalia é uma malformação embrionária e o EVP é um estado adquirido; b) a extensão da malformação neurológica é fácil e convincentemente observável no exame clínico, o que não ocorre geralmente no EVP; c) a anencefalia pode ser diagnosticada com certeza enquanto que o EVP apresenta maiores dificuldades; d) os pacientes em EVP costumam ter ampla sobrevida; se o anencéfalo chega a nascer, seu tempo de vida é muito breve”[17]. Embora possam ser identificados algunsdados aproximativos entre a anencefalia e o EVP, força é convir que há diferenciações bastante significativas nesses quadros clínicos. Além disso, há na anencefalia, um plus que lhe dá uma configuração especial e autônoma. Ao contrário de quem se encontra em estado vegetativo permanente, o anencéfalo não tem o próprio cérebro (hemisférios cerebrais e córtex), o que exclui que se possa, em sua relação, adotar o critério da morte cerebral mesmo que tal critério, apesar das restrições que lhe são movidas, tenha embasamento legal. Seria um verdadeiro contra-senso reconhecer a morte cerebral de quem não tem, materialmente, cérebro. Não há como conciliar o conceito de morte cerebral, articulado em l968, à situação do anencéfalo cuja ausência de equipamento cerebral pode ser, na atualidade, detectada nos meses iniciais da gravidez. Como comprovar a cessação irreversível das funções integradoras do cérebro como um todo se esse todo inexiste no anencéfalo? Como qualificá-lo, em face do funcionamento primitivo de seu sistema nervoso, para o diagnóstico de morte cerebral?[18]. A situação do anencéfalo não se acomoda, neurofisiologicamente, ao whole brain criterion, o que requer a busca de um outro, e mais adequado, critério identificador da morte. Dá-se, então suporte à teoria da morte neocortical (high brain criterion)[19] “que abandona completamente o sentido puramente biológico da vida e prioriza em seu lugar os aspectos vinculados à existência da consciência, afetividade e comunicação, como expressão de identidade da pessoa. Seguindo esta linha de pensamento, a teoria da identidade pessoal de Wikler defende o high brain criterion considerando deste modo, como razões espúrias, a justificação biológica, pretensamente inobjetável, da morte cerebral. Quando a consciência fica totalmente abolida como no EVP a pessoa desaparece ficando em seu lugar o corpo biológico que a albergou”[20]. Ora, se esse raciocínio guarda pertinência e validade em relação à pessoa já nascidaque se acha em estado vegetativo permanente, o que dizer em relação ao feto anencéfalo, que não tem, por motivo de sua patologia embrionária, a “capacidade de autoconstruir-se, de ser-em-si e em relação aos outros, de dar-se a si mesmo um destino, um plano pessoal para o qual é imprescindível a autoconsciência?”(…) “O feto anencefálico carece das potencialidades que caracterizam e justificam a proteção/inviolabilidade da vida humana em formação: não seria ato, nem potencia”[21] . Bem por isso se mostra correta a afirmação de que o feto anencéfalo, um projeto embriológico falido, “não é um processo de vida, mas um processo de morte”. Não se está diante de um nascituro; antes de um morituro[22]. Destarte, os pacientes em estados neurológicos intermédios – e, em particular, na anencefalia – que não atendem aos requisitos da morte cerebral, mas se enquadram : perspectiva da morte neocortical, não podem ser considerados como tecnicamente vivos[23].

Resta, ainda, sob a angulação médica, verificar se a anencefalia diagnosticada provoca riscos à saúde da mulher no caso em que dê seguimento à gestação. Do ponto de vista físico, “a anencefalia aumenta significativamente, o risco da gravidez e do parto para a gestante, por várias causas. Entre elas, menciona-se o fato de estar acompanhada amiúde (entre 30 e 50% dos casos) de polihidrâmnios com todas as complicações deles decorrentes ( dificuldade respiratória, hipotensão em decúbito dorsal, ruptura uterina, embolia de líquido amniótico, desligamento normoplacentário, atonia uterina pós-parto, etc). Comprovou-se, além disso, que os fetos podem ser grandes – macrossomia fetal – e a ausência de pescoço e o tamanho pequeno da cabeça fazem com que o tronco tenda a penetrar no canal do parto junto da cabeça, provocando assim uma grave distocia”[24]. Não obstante, o aumento real desses riscos, não há cogitar que a vida da gestante esteja em jogo. Vale, contudo, acentuar que o conceito de saúde, enquanto direito fundamental tutelado em nível constitucional (art. 196 da CF) não se limita apenas à saúde física. A Organização Mundial da Saúde define a saúde como “o estado de completo bem estar físico, mental e social e não simplesmente como a ausência de enfermidade” [25]. Ora, é inquestionável, na hipótese da anencefalia, que a saúde psíquica da mulher passa por graves transtornos psíquicos. O diagnóstico da anencefalia já se mostra suficiente para criar, na mulher, um grave perturbação emocional, idônea a contagiar a si própria e a seu núcleo familiar. São evidentes as seqüelas de depressão, de frustração, de tristeza e de angústia suportadas pela mulher gestante que se vê obrigada à torturante espera do parto de um feto absolutamente inviável. Esta morte certa, que não se permite abreviar no tempo, constitui a condenação imerecida da mulher grávida e a abolição